“上週我們就接到《通知》，現在正組織全院學習呢！”貴州省高級法院副院長李漢宇在電話中對《中國新聞週刊》說，“指導性案例統一了裁判尺度，約束了法官的自由裁量權。”

　　2011年12月20日，最高人民法院發佈了第一批4個指導性案例，其中民事和刑事案例各2個。同時，最高法院也下發了《關於發佈第一批指導性案例的通知》，要求各級人民法院認真組織學習，嚴格參照適用指導性案例。

　　世界上最主要的兩大法律體系是“大陸法系”和英美普通法系。大陸法系國家主要以成文法典審理案件；英美法系則主要以判例法審理案件。中國屬於大陸法系國家，因此，最高法院一公佈指導性案例，立刻引起社會關注，更有輿論稱這是司法制度的一次變動。

　　較早研究案例指導制度的最高人民法院研究室前主任、現任國家法官學院教授周道鸞在接受《中國新聞週刊》採訪時表示，案例指導制度設計之初就是爲了解決法官審判中存在“同案不同判”的問題，“但是造成‘同案不同判’的原因是多方面的，案例指導制度只能在一定程度上緩解這個問題”。

　　紅頭文件限權

　　從事審判和法律政策研究工作達40年之久的周道鸞，能夠清晰描繪中國法院案例指導制度發展的脈絡。儘管已從最高人民法院退休，周道鸞有關案例指導制度的文章仍常見報端。

　　周道鸞講，案例指導制度有逐步探索發展的過程。建國初期，法院審理案件不是依靠法律而是依靠政策，當時實體法律和程序法律都沒有，這樣帶來的後果是審判質量很低。

　　沒有現成法律如何審判案件？在時任最高人民法院院長董必武的倡導下，從1955年起開展審判經驗總結活動，整理和研究大量案例總結經驗、規範法院審判。

　　“最高法院調集和審閱了各級人民法院審理的19200件刑事案卷，從中選出5500個案例作爲研究問題的基礎材料。”周道鸞回憶說。

　　十一屆三中全會後，刑法、民法等法律相繼頒佈實行。最高法院一方面作出司法解釋，一方面下發案例指導全國法院審判工作。

　　1983年至1988年期間，最高人民法院正式下發了293個案例。“這些案例不少是最高人民法院以紅頭文件的形式內部下發的，主要是爲了規範法官審判的隨意性。”周道鸞稱至今他還保存着一些類似的紅頭文件。

　　1984年之前，最高法院所有案例只限於法院系統內部下發，不對社會公開，透明度不高。

　　1985年以後，最高法院決定在“公報”上定期發佈案例。周道鸞認爲，從這個時候開始最高法院對案例指導進行制度設計。

　　不久，案例指導也引起了中央高層的重視。1989年4月29日，在最高法院內部工作會議上，時任最高法院院長任建新主持審委會，談到中央領導希望最高法院充分發揮國家最高審判機關的作用時強調，中央要求最高法院要“多做司法解釋，特別是當前法制不健全，法律不完備的情況下，更要多做一些；同時要更多地搞點案例”。

　　2002年7月，河南省鄭州市中原區法院發佈了該院審判委員會第13次會議通過的《關於實行先例判決制度的若干規定》。隨後，天津市高級法院、昆明市中級法院等地方人民法院開始探索案例指導制度。

　　2005年，“二五改革綱要”發佈後，最高法院第一次以文件的形式正式提出建立和完善案例指導制度，以克服“同案不同判”的現象。

　　“從最高法院‘紅頭文件’內部協調，到以正式文件提出建立案例指導制度，說明我們量刑裁判隨意性太大，‘同案不同判’現象已經到了十分嚴重的程度。”周道鸞說。

　　出臺不容易

　　對於最高法院發佈第一批指導性案例，曾主持過案例指導制度相關課題的北京理工大學法學院教授、司法高等研究所主任徐昕在接受《中國新聞週刊》採訪時連稱案例指導制度的出臺不容易，“最高人民法院多年推動，遲遲難以出臺。主要障礙是全國人大擔心‘法官造法’影響立法權”。

　　周道鸞也表示，立法機關的確曾擔心“法官造法”。對於指導性案例是否該賦予其法律效力，一直存在爭議，如果賦予指導性案例法律效力，那麼將侵害立法權。

　　據最高法院內部人士透露，就案例指導制度最高院曾多次與立法機關溝通，反覆向全國人大法工委彙報，最後才得以出臺。

　　“但是有關字眼摳得相當慎重，法官審理案件時‘應當參照’指導性案例；相對於‘可以參照’已經進步了許多。”該內部人士稱，指導性案例不具有法律效力，也不能夠作爲判決依據，只能作爲判決的理由。

　　但徐昕對指導性案例的頒佈還是給予了高度評價，“案例指導制度對司法的改變是漸進的，潤物細無聲，但其功能是革命性的”。

　　實際上，推動建立案例指導制度更多是因爲近幾年發生的幾起“同案不同判”的個案。例如曾轟動一時的許霆案。2006年4月21日晚10時，許霆來到天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發現銀行卡賬戶裏只被扣了1元。狂喜之下，許霆連續取款合計17.5萬元。2007年11月29日，廣州中院以盜竊罪一審判處其無期徒刑。2008年3月31日，廣州中院重審，判處許霆有期徒刑5年並處罰金2萬元。同一案件，前後兩次判決竟存在如此大的差異。

　　還有相近的一個案例。2001年3月2日，雲南某專科學校大一學生何鵬，持個人儲蓄卡到ATM機上查詢餘額時，卡面餘額有百萬元之多。何便在當晚和第二天在昆明市的多家銀行的7臺ATM機上，分215次取款429700元。2002年，經曲靖市中級法院一審、雲南省高級法院二審，判決何鵬犯盜竊罪，判處無期徒刑。

　　兩起案件的量刑差異如此之大一度成爲社會關注的焦點。在現行刑罰制度比較粗放、法定刑幅度較大的情況下，如何讓法官的量刑越來越公正和精細，正是案例指導制度出臺的直接原因。

　　與民意的衝突也促使司法本身改革。2009年，中央政法委要求“中央政法機關要加快構建具有地域性、層級性、程序性的符合中國國情的案例指導制，充分發揮指導性案例在規範自由裁量權、協調法制統一性和地區差別性中的作用，減少裁量過程中的隨意性”。

　　2010年8月，最高人民檢察院率先出臺《關於案例指導工作的規定》，明確了檢察機關發佈指導性案例的範圍，隨後公安部也出臺類似指導性案例。

　　今年11月，最高人民法院醞釀五年之久的《關於案例指導工作的規定》出臺。在各方擱置爭議後，最高法院纔出臺瞭解決司法實踐中“同案不同判”問題的案例指導制度。

　　徐昕認爲，轉型中國的腐敗現象全方位滲透，司法不公和司法腐敗也相當嚴重，直接導致了大量非正常的“同案不同判”，案例指導制度在一定程度上將約束法官權力的隨意性。

　　能否標本兼治？

　　2010年10月1日，《人民法院量刑指導意見(試行)》以及《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》將全面試行，最高法院推行多年的量刑規範化改革由此全面鋪開。

　　另外，2010年11月，最高人民法院又出臺《關於案例指導工作的規定》，加上剛公佈的四個指導性案例。可以看出，解決“同案不同判”問題，近幾年最高人民法院不可謂不努力。

　　有關部門如此重視“同案不同判”現象，與涉法涉訴信訪激增有關。徐昕認爲，根植於司法不獨立的“同案不同判”現象，是涉法涉訴信訪誘因之一。以案例指導制度解決司法不公問題，難免治標不治本。

　　周道鸞也坦承，案例指導制度在一定程度上能夠緩解“同案不同判”現象的產生，但造成“同案不同判”現象的原因是多方面的。

　　徐昕認爲，成文法本身具有抽象性和模糊性，存在空白和漏洞。地方保護主義使得法院可能爲地方利益而犧牲司法統一，從而形成超出合理程度的“同案不同判”現象。加之法官素質總體上仍不夠理想，難以做出合法和公平的判決，更不要說解決疑難複雜新型糾紛。同時，轉型期司法腐敗進而產生更多的“同案不同判”。

　　徐昕建議，就長遠而言，應當全方位、多層次地充分挖掘案例指導制的功能和價值，特別是彌補制定法侷限的功能，通過指導性案例對既有立法中可能導致不公裁量的規定予以修正和補足。